Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada: Guerra avisada…
La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada convierte a la Legitimación de Capitales en el delito financiero más grave contemplado en la legislación venezolana. La norma, más allá de su loable objetivo, cuenta con una serie de inconvenientes que podrían llegar a convertirla en una nueva amenaza contra las empresas.
Nadie puede dudar que la legitimación de capitales de origen ilícito es una de las grandes amenazas globales para el comercio internacional y, en general, para la buena marcha de los negocios globales. Según datos del Fondo Monetario Internacional (FMI), desde 1990 el blanqueo de capitales se ha multiplicado por 10, y representa la movilización de entre 1 y 1.5 billones de dólares.
Obviamente, como lo señala el economista Moisés Naím, si se piensa que el comercio internacional ha movilizado, en 15 años, entre 5 y 10 billones de dólares, "es fácil ver la importancia, la dimensión y la expansión del negocio ilegal mundial".
En consecuencia, no es extraño ni cuestionable que los países ajusten sus marcos jurídicos para enfrentar más eficientemente no sólo éste, sino toda la amplia gama de delitos financieros y, con ese objetivo, se aprobó la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la cual junto con la segunda reforma del Código Penal, finalmente vigente desde el 26 de noviembre de 2005, constituye un marco insalvable para el desenvolvimiento de los negocios en Venezuela.
El abogado Fernando Fernández, uno de los más prolíficos y calificados expertos en Derecho Penal venezolano y socio del escritorio Baker & Mc.Kenzie, al analizar la nueva norma penal, hace advertencias que no se pueden echar en saco roto.
A su juicio, el Poder Legislativo hizo una norma que va mucho más allá de sus objetivos racionales y puede, eventualmente, constituirse en una "espada de Damocles" para todas las organizaciones empresariales independientemente de la solvencia moral de sus directivos, o de su grado de involucramiento en el manejo financiero de la compañía.
Otra vez, se ha insistido en una vocación punitiva y restrictiva, con el argumento de que el Estado tiene el derecho y el deber de combatir con decisión las malas prácticas financieras, cosa que nadie cuestiona, pero, a juicio de Fernández, la justicia impone los límites de la razón y la equidad en medio de un Estado de Derecho.
La Ley es Dura…
Uno de los temas en los que Fernández ha sido particularmente insistente es en la necesidad de codificar los diferentes tipos penales en el menor número de normas posible, lo que trae indisolublemente aparejada la idea de racionalizar el número y alcance de los delitos tipificados. "Una sociedad donde casi cualquier conducta constituye un delito se paraliza, no es sana ni democrática y, lo que es aún más grave, fomenta una estructura poco transparente de funcionamiento", dice el experto.
La nueva Ley contra la Delincuencia Organizada va, precisamente, en contravía de cualquier principio de racionalización, pues al considerar que la legitimación de capitales alcanza a casi cualquier bien o activo, se crean más de 40 delitos nuevos.
Pero, más allá de estos delitos, la norma contiene severos problemas en el procedimiento penal para el establecimiento de las sanciones. Fernández resume estos elementos:
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Instituye sistema 100% inquisitivo.
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No ofrece las debidas garantías jurídicas a los inocentes.
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No se ajusta, ni en cuanto a los tipos penales ni al lenguaje, a los tratados internacionales suscritos previamente por Venezuela en escenarios como la ONU y la OEA.
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Insiste en la práctica de excluir de los alcances de la norma al Estado y sus empresas, lo que constituye una clara discriminación para el resto de la sociedad.
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Permite que las autoridades utilicen técnicas encubiertas de investigación, como entregas vigiladas o controladas u operaciones simuladas, bajo el exclusivo control del Ministerio Público.
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Establece un sistema de penas que parece excesivamente duro. Un ejemplo: el delito de posesión de activos de origen ilícito se castiga con pena de cárcel que oscila entre 8 y 12 años más una multa, mientras que el homicidio culposo se castiga con penas de entre 6 meses y 8 años.
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Se insiste en el establecimiento de la responsabilidad penal para la Persona Jurídica, con el detalle, nada despreciable, de que en la definición de delincuencia organizada, la Ley considera que entra dentro de esta categoría "la actividad realizada por UNA SOLA PERSONA, actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto de saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley".
Fernández considera necesario traducir el ítem anterior: "Esto quiere decir que si un empleado de una empresa utiliza la computadora que la organización le ha suministrado como herramienta de trabajo para un uso ilícito, previsto en esta norma, la empresa como un todo se arriesga a ser penalizada, aún cuando ningún mando directivo sea copartícipe en la operación delictiva".
Por supuesto, el analista insiste en no olvidar que, a despecho de toda la doctrina penal venezolana, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada prevé la inversión de la carga probatoria, obligando a los acusados a tener que probar, a satisfacción de los tribunales, su propia inocencia.
Delito Culposo
Un elemento que merece destacarse en el análisis que el abogado Fernando Fernández, socio del escritorio Baker & Mc. Kenzie, hace sobre esta norma está en el artículo 5 de la Ley, donde se establece el delito de Legitimación Culposa de Capitales, un curioso tipo penal que, a juicio del experto, merece un comentario aparte.
El texto legal, igualmente, merece la cita: "Cuando el delito previsto en el artículo 4 de esta Ley se cometa por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley por parte de los empleados o directivos de los sujetos obligados, contemplados en el artículo 42 de esta ley, la pena será de uno a tres años de prisión".
En el entendido de que, de acuerdo con esta misma norma, la legitimación de capitales es un delito que alcanza a cualquier tipo de activo y, además, la redacción del instrumento se extiende en la amplitud de las posibles conductas delictivas, este tipo penal resulta particularmente peligroso.
Para Fernández, es impostergable para las empresas la adopción de políticas sólidas de manejo de activos, sobre todo para la determinación clara de sus orígenes, debido a que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada abre una serie literalmente enorme de ventanas de riesgo que se deben cubrir.
Tales políticas deben convertirse en estándares de funcionamiento dentro de las compañías, pues no se realizan adecuadamente si tienen un carácter excepcional. Los controles no sobran y la proactividad en el conocimiento e interpretación de estas normas pueden tener un alto valor preventivo. Esto se puede resumir en un viejo refrán: "Guerra avisada no mata soldados".
Los Delitos
El universo de delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada es tan amplio que se produce un evidente solapamiento con otras normas penales también vigentes en Venezuela. La lista de los delitos exclusivos es igualmente variada y, según el criterio de Fernando Fernández, poco explícita en términos de definición y alcance de las faltas, lo que abre un espacio no desestimable a la discrecionalidad de los administradores de justicia.
Entre los delitos tipificados por esta norma se encuentran:
- Tráfico ilícito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, con penas de 3 a 6 años de prisión.
- Legitimación de capitales, con castigo de entre 8 y 12 años de cárcel.
- Legitimación Culposa de capitales (1 a 3 años).
- Asociación para delinquir (4 a 6 años)
- Terrorismo y Financiamiento, asunto que, según Fernández, necesita un cuerpo completo de definiciones por ahora inexistentes. Las penas van entre 10 y 15 años de cárcel.
- Tráfico de armas y explosivos (5 a 8 años).
- Manipulación genética ilícita (3 a 6 años).
- Clonación humana (6 a 8 años).
- Ingeniería genética con fines bélicos (18 a 20 años).
- Tráfico ilegal de órganos (6 a 8 años).
- Sicariato (25 a 30 años).
- Obstrucción de la Administración de Justicia (6 a 8 años).
- Pornografía (2 a 6 años).
- Obstrucción a la Libertad de Comercio (4 a 6 años).
A juicio de Fernández, esta Ley da pie para que realicen "grandes redadas" contra las empresas venezolanas, por cuanto, además de los tipos penales citados, la norma toca otros elementos impositivos, cambiarios, monetarios, aparte que castiga un amplio abanico de conductas probables dentro de una organización. "Esto no es alarmismo, si se toma en cuenta que ya existen más de 200 casos abiertos contra empresas por faltas a las normas cambiarias y 2000 más contra personas naturales por mal uso de tarjetas de crédito".
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Fuente: Armando J. Pernía – gerente.com
